中国法学会民法学研究会年年会会议简报
第二十一期
主办单位：中国法学会民法学研究会
承办单位：郑州大学法学院
协办单位：河南省法学会民法学研究会河南豫龙律师事务所
时间：年10月28日
主持人（叶知年）：接下来有请山东大学法学院满洪杰老师发言，他发言的题目是《论院外会诊的医疗损害责任》。
报告人：满洪杰(山东大学法学院副教授)
论文题目：《论院外会诊的医疗损害责任》
感谢各位老师！我今天汇报的题目是关于院外会诊的医疗损害责任。最初这一篇论文针对的主要是民法典侵权责任编草案第66条以及医疗损害纠纷司法解释第20条中关于被邀请医务人员会诊造成患者损害所承担责任的规范问题。但是等文章写完以后，突然发现第条被删除了，批判突然没有了对象和目标，不过第一个问题院外会诊的责任在医疗损害责任里还是有规定的，并且仍然值得我们讨论。
最高法院司法解释第20条涉及到这个问题，在现实中也有很多的案件会涉及到如何处理医疗责任中责任分担的问题。昨天讨论的时候谈到了远程医疗的问题，这些方面也都涉及到会诊的问题，所以我想把这个问题继续研究下去，今天给各位老师汇报一下本人研究的基本情况。草案第66条和最高法院司法解释20条的基本思路，还是建立在医疗替代责任的基础之上，即认为这样的情形是医疗机构对医疗机构所属的工作人员所应该承担的替代责任。我的论文在第页，首先我认为替代责任在解决院外会诊责任时会出现失灵，最高法院司法解释的起草者在论定这个问题的有效性时说到，判断责任关联的要件是双方有无特定关系的事实与合同，加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束，责任人是否给加害人劳务费，我把这一观点称为指示监督论。第一，这种观点将会诊人员、医疗人员之间的关系理解为“指示监督”，但是医疗活动不同于一般的活动，医师除了受伦理和上级的指示的约束以外，其职业行为不受医疗机构的干预，在这一点上和一般的监督管理是不一样的。第二，会诊人员和邀请机构之间并没有雇佣的关系，不会受邀请机构的指示或者监督。第三，会诊人员不直接从接诊机构收取费用，会诊的费用不得支付给会诊医师本人。从上述的结论看，“指示监督论”无法成为会诊责任的基础。我认为会诊责任的基础应该是组织过错责任。以现行《侵权责任法》第54条为代表的替代责任理论不能反映现代医疗的基本结构。现代医疗体系中实际发挥作用的不是某一个医疗人员，而是整个医疗体系，在这个医疗体系中，所谓的医疗机构也好、医院也好，他们所发生的这种所谓过错，不仅仅包括医务人员在具体实施活动中所发生的过错，而且包括整个医疗体系在监督组织管理上存在的过失。与传统的责任理论相比，组织过错说有明显的优势，一方面它可以减轻患者的举证责任，因为此时患者不需要证明是哪一个具体的医务人员出现了问题，而只要证明整个医疗系统出现了问题就可以了。第二方面就是有利于形成以患者安全为主的医疗体系，可以使医疗机构把自己的注意力更集中于防范这一种不良后果的出现上，而避免了医务人员为逃避个人责任而采取的防卫性医疗。第三方面它可以在理论上解决替代责任说中医疗人员就过失认定和责任承担上出现的混乱局面。
组织过错责任在解决会诊责任中的意义有以下四点：第一，在会诊中的责任的归属判断不再受报酬有无的限制；第二，可以突破空间的限制，为远程医疗和非传统模式医疗的责任认定提供可能性；第三，可以有效发挥组织过错责任在保护患者安全上的机能；第四，可以更好地保证会诊的正常有序开展，防止对会诊人员造成过大的风险。
在这种基础上，我认为会诊责任的责任主体判断应贯彻两个基本的原则，即“医疗体系论”和“医疗决策论”。所谓“医疗体系论”即由医疗接诊机构承担责任，而无须考虑会诊者与接诊机构之间的关系。在一般情况下，“医疗体系论”可以决定责任主体，但是在某些特殊的情况下，医疗体系论无法准确地界定，此时需要以是谁做出具体的医疗决策作为判断的依据，这就是所谓的补充性学说——“医疗决策论”。在这个地方我又探讨了一个小问题，就是多个机构之间，各自应该承担什么样的责任。司法解释第19条规定，要根据不同的情况，根据《侵权责任法》第八条、第十一条、第十二条的后果承担责任。原来草案第66条，直接规定为连带责任。但我觉得66条普遍规定连带责任，明显超出了《侵权责任法》第十条、第十一条的范围，所以我认为不应当继续规定为连带责任，而应当根据不同的情况加以区别对待。
下面探讨不同情形下，不同类型的会诊责任，第一种是接诊机构所应当承担责任的情况，包括：
第一，非决策性会诊，也就是说会诊人员在会诊中仅提供咨询性的意见，而不独立做出独立性判断的一种会诊。
第二，决策性会诊，在部分诊疗活动中，会诊人员需要独立地做出判断，比如说独立的坐诊、决定医疗方案等。手术麻醉治疗活动中会诊人员必须要进行独立的决策，因为进行手术和麻醉的时候不可能只是提供咨询的意见，需要做出医疗的决策，此时应判断该会诊人员的医疗组织，比如说如果他是在接诊的医疗组织机构内的，那就应当由医疗组织承担责任。
第三，医师外出会诊未经医疗机构批准的不得擅自会诊。有观点认为如果是未经批准的会诊，由医务人员承担责任，而不是由医疗机构承担责任。在这种情况下，我认为仍然应当根据组织结构判断，对于会诊人员的责任通过行*责任来解决。
第四，不具备条件的会诊，也就是说接诊单位自己本身不具备会诊的条件，这个时候应该根据组织过错承担责任。
第五，患者自行邀请的会诊，《会诊规则》将医疗机构作为发起会诊邀请的唯一主体，同时也规定了应该征得患者的同意。
第二种情况是由被邀机构承担责任，在会诊人员缺乏相应资质或者是因延迟会诊造成患者损害的，应当由被邀请机构，也就是派出会诊人员的机构来承担责任。
最后一种情况是由接诊机构与被邀机构承担共同责任，当诊疗行为由接诊机构和被邀机构共同形成的医疗组织体系实施时，应当由双方共同承担责任。实践中还存在医师多点执业、家庭医生服务，分级医疗分工合作和远程会诊等多种情况，我也根据上面两个原则进行了相应的分析，由此确定责任的归属。以上就是我的汇报，谢谢！
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